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2017/12/28
各位關心台灣司法及法治的朋友大家好，2018年12月19號檢調到新黨王炳忠的家裡搜索，然後出示三票一書要他到調查局、地檢署這件事情引起了軒然大波。
所謂的三票一書就是搜索票、拘票、傳票和調查局的約談通知書。從刑事訴訟法的觀點合法地進行，是經由調查局送到當事人家，或者寄給當事人約談通知書，請他到調查站來約談。約談不到，就由地檢署來發傳票。當然我們所謂的發是可以親自送到，也可以是用寄的。傳票到了以後，你還是不來，才會說得屢傳不拘，屢傳不到就要拘提，就要拘票來拘提。如果檢調要去搜索一個人的家，就必須要向法院申請搜索票。通常來講，不應該有拘票、傳票和約談通知書同時送到一個人手上，因為，它的順序是先約談通知書不到，再來是檢察官的傳票，再來才是拘票。那當發出約談通知書時，你怎麼知道人家不願意到調查局，所以，理論上此時傳票還不會出現。如果他不到調查局時，才會有檢察官的傳票，而且，你怎麼確定他不接受檢察官的傳票去地檢署，接著傳票傳不到才拘。拘票、傳票和約談通知書同時送到一個人手上是沒有道理的事情。
絶對違法
法務部一直堅稱說這個不違法，在我看來，絕對違法。這是一個濫用行使公權力的行為，而且違反刑事訴訟法，稱之為「正當法律程序」。至於搜索是要看狀況，照檢調辦案的需要，可以先去搜，搜完以後給他約談通知書表示要約談，也可以先約談到案，問過話再去搜索，這兩種種況都可以存在。實務上，這兩種狀況並存。這一次的三票一書，從刑事訴訟法的法理，或正當法律程序，搜索票發出時間的問題比較不大，拘票的問題最大。大家是要了解拘票跟傳票是不同的，傳票可以不到，不到以後才有拘，一旦把人拘提會影響到當事人自由權利的行使，這是對人的自由的限制，所以，實務上、理論上要很慎重來進行。因此，王炳忠案從檢調的程序上來檢驗，就三票一書來講有很大的瑕疵。
另外，就是檢調的搜索票。據王炳忠和她律師說這張搜索票是沒有法官的簽名，言下之意是連法官的印章也沒有；後來又說，這個印章蓋得很輕微，不大容易顯現出來，但還是有印章。這裡又有個新的問題，搜索票上，法官可不可以以蓋印來代替簽名。民法第三條：如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。這個在一般民事的規範上問題不大，大家都可以接受。當然有機關單位非要你簽名不可的時候，舉個例子：我們向銀行借錢的時候，需要對保，我們必須要簽名，不可以蓋章，對保是要本人親自簽名。實務上，法官發押票時，一定要經過詢問。問完後，法官要開押票押人時，他一定會親自簽名，為什麼？因為他在現場問完案，覺得有收押的需要，就簽名開押票；但是拘票呢？拘票是檢察官可以發的，搜索票是法官發的。如果用蓋章代替簽名會產生一個疑慮，到底是不是本人發的？和親自蓋的章？因為親自簽名不可能找人代替，可是，印章是可以找人代替蓋的。比方說，你可以在家打電話給書記官請他幫你蓋。搜索票要經過法官是為了慎重起見，法官要做審查：這張搜索票該不該發？你不能找人代替你蓋章，這絕對不可以。所以，以刑事訴訟法正當法律程序的觀點來看，刑事訴訟法明文規定法官簽名，如果從嚴格的意義上來講，不能用蓋章來代替，不過實務上都變成形式上。這次產生這麼大的糾紛，我相信未來這個部分可能會從修法上來解決。如果大家都認為非要法官蓋章不可時，就要有親自簽名的明文出來，甚至要加上：不得用印章代替。這是有關搜索票的部分。
三票一書不針對證人或第三人
這個案子，除了三票一書的問題之外，還有一個更嚴重的問題，就是檢調直接到他家，把他當成什麼人？他到底是刑案中的被告，還是刑案中的證人？還是一般所謂搜索第三人？當然第三人可能是證人，但絕對不會是被告或犯罪嫌疑人。這個搜索票對於被告或者是所謂的犯罪嫌疑人，是只要法官認為有必要就可以開搜索票，可是，如果是針對第三人搜索，不是被告時，就必須還要有相當的理由。我們現在不知道法官開搜索票的相關理由，可是至少你混淆了這三票一書；混淆了到底是被告或犯罪嫌疑人，還是第三人，因為三票一書通常是針對被告，或者另外偵查中也可以稱之為犯罪嫌疑人，被告跟犯罪嫌疑人可以畫等號。如果你今天是針對被告或犯罪嫌疑人，走的偵訊程序是依據被告的規範來進行；如果今天要問一個證人，那就要從證人的規範來進行。證人和被告，或稱犯罪嫌疑人最大差別就在：被告有不講話的權利；證人無。
所謂米蘭達宣言就是：任何檢調單位，甚至法官要詢問被告前要告訴他三項權利，第一項是可以保持沉默，不需要違背自己的意識陳述。看香港的影片常常警察會說：「你可以不說話，但你說的話會成為呈堂供證。」，這是被告的第一項權利；被告的第項二權利是可以選任律師為辯護人；第三項權利是可以申請檢調調查對我被告有利的證據，比方說：「我被告今天表明說你們懷疑我的，我有不在場證明。」，這就是對被告有利的證據。可是，如果對象是個證人就截然不同，證人不可以保持沉默，證人必須有作證的義務。依台灣刑事訴訟法的規定來說，證人如果在法庭，或是在檢察官處，證人是要具結簽名表示待會說的都是實話，若做偽證會有偽證罪，處七年以下有期徒刑。所以，證人是有作證的義務，不能保持緘默，而且要據實陳述。反之被告的部分，他可以保持緘默不講話，因為他不需要具結屬實。被告有不自證己罪的這個原則，做為被告，不需要自己證明自己有罪，任何檢調人員不可用刑求、逼供的方式逼迫被告承認對自己不利的一個事項，因為依法不合。
今天檢調拿了三票一書，表面看起來是證人並非被告，照之前所說，即使是被告也不可以行使三票一書，何況是證人，所以，此案才會引起軒然大波。今天不論王炳忠有沒有違反國安法，基於檢調的偵查不公開，他也不會告訴我們王炳忠到底有沒有涉嫌犯罪，然後，搜索票又是第三人搜索票，並非以被告身分找他。這三票一書讓人認為你把他當被告看，就我來看，根本就把他當被告，並非證人或當第三人來看，因為，如果把他當證人看，根本用不著三票一書，只有被告才會採這樣形式，理論上對證人不需要。檢調單位多年來辦案，常常利用關係人、第三人、證人的名義把人找來，實際上內心、腦海中是把他當被告來看，為什麼是把他列為被告，卻用證人來傳喚呢？檢調在走一個巧門？就是證人不能請律師，被告可以請律師。有些檢調人員不希望律師在場，就把犯罪嫌疑人或是被告先用證人傳喚來，然後因為是證人傳喚，所以這個證人就不會去找律師陪他。甚至就算你找了律師，檢調也告訴你說：「對不起，律師不能進、不能聽、不能看、也不能在場，因為他是證人，證人沒權力請律師。」依照現實的法律，確實是如此。檢調就利用這個巧門，問證人問到一半的時候、或者證人問完了之後，就把他身分轉換成被告，讓這個證人轉換成被告之後措手不及，來不及找律師，這是司法實務上幾十年來經常發生的事情。
偵查中被告可以選任辯護人，是從什麼時候開始？有一些年紀的人還記憶清楚的話，是從王迎先命案開始。當年李師科搶土銀，王迎先被警察抓到後刑求他，後來在秀朗橋下死亡。因為那個案子，整個刑事訴訟的偵查過程中，過去是不准請律師，王迎先命案以後，修改法令建立了偵查中的律師辯護人制度，可以協助被告。因為這個案子，大家就在思考說：證人也應該可以請律師陪同。那被告是基於辯護權、防禦權的需要，那證人起碼有律師諮詢的需要，而且我們也不知道會不會證人沒問十句八句，就被轉換成被告了。所以，被告也是可以請律師的。前幾天，立法院為了件事招開公聽會，我們十幾個學者、專家，包括律師，大家一致的觀點是認為未來要賦予證人能夠請律師作為諮詢的對象，以免因為大部分證人都不懂法律，就被檢調玩弄在股掌之中。他把你當成證人就證人、被告就被告，而且一般人老百姓也根本不懂證人有什麼權利義務、被告有什麼權利義務，這身分轉換是怎麼一回事，一般人根本搞不清楚。未來，第三人也好、關係人也好，證人也好，被檢調隨時可以轉換成被告的情形，我相信會修刑事訴訟法，朝證人可以請律師諮詢，而且一旦證人轉成被告的時候，立刻就會變成被告的辯護律師，以這樣的方式來保護人民的權益。今天一個人在調查局、地檢署沒有律師陪同，真的呼天不應、呼地不靈。過去，有很多被告也好、犯罪嫌疑人也好，可能在檢調被痛打也沒有任何證據，有律師在場誰敢動手？不要講說律師是保護好人，還是壞人？只要是人，一旦檢調、警察上了門，你就有請律師來提供法律意見的必要，因為我們都不希望有任何的被刑求、被逼供、冤獄的產生，冤案的形成。
寃案很多是因為沒有律師在場
過去冤案很多，就是因為沒有律師在場。檢調看到律師在場，他敢不敢動手？基本上不敢的。台灣目前還有一個很進步的制度，也施行了有二十年左右，就是在偵查中、在地檢署、警察局、調查局，被告在做筆錄的時候，都要全程的錄音、必要的時候還要錄影。錄音的好處是什麼？就是萬一被刑求的時候，錄影、錄音可以有證據。過去沒有錄音、錄影，被告說我被刑求！我被刑求！法官根本不理你，為什麼？被告哪裡拿得出證據證明被刑求？可是，現在有了錄影、錄音，被刑求很容易就被證明。最近一段時間，有一個楊大智檢察官，他在偵查庭中謾罵偵查中的被告、證人，錄影曝光後，社會大眾都覺得檢察官怎麼可以這樣子搞。可是，要知道當年沒有錄音、錄影的時候，檢調人員、警察人員要怎麼搞，真的是隨他怎麼搞。像王迎先命案，王迎先怎麼把他弄死的？還是他自己真的受不了刑求？正好路過秀朗橋就跳下去了？天曉得。像王迎先命案就有人傳說其實他們早就把他打死了，丟到秀朗橋下說是他自己跳下去自殺的；也有人說是自殺。後來，這些刑求的警察都被判了刑，這是因為他自殺了，他今天不自殺的話，他跑到檢察官、跑到法官面前說：我被刑求！過去法官和檢察官通通都不會理他的，因為沒有證據。
台灣其實要走向一個民主法治，要走向一個對於任何人都要保障他的刑事人權。我們今天不管他是好人、壞人，憑良心講，有很多人說壞人為什麼要保護他？問題是如果沒有做犯罪行為，你不能夠因為你認為他是壞人就可以判他的罪。過去常常有一種情形，這個被告已經有五次竊盜前科，一旦這個地方又發生了竊盜，警察一定去找他，因為他已經前科累累。問題是他即使今天有五次竊盜前科，第六次不是他做的就不是他做的，除非有證據能證明是他做的，不能因為說前面五次都是你，所以第六次一定還是你，不會假的！不能這樣推論說因為前面幾次都是你，所以這一次一定也是你。過去常常有這種推論的情形來判一個被告的罪，現在大家慢慢知道什麼叫無罪推定原則，法官也比較遵守無罪推定原則，不能用前科來論罪，前科能夠作為什麼用途？前科可以用來作為當最後認定有罪時，可以把刑度加重，以防你成為累犯。就像酒駕一樣，第一次給你易科罰金，等到第四次、第五次酒駕，可能就關你一年了！所以前科只能用在量刑的部份，去考量你的刑度高低，不能當成認定有罪、無罪的依據。
人民大部分都不懂，為什麼不管是偵查中、審判中都要請律師來協助的道理就在這邊。對一個完全不懂法律的人，他要面對的是被檢察官起訴，檢察官是一個對法律有相當充分知識的人，被告怎麼樣能夠跟檢察官抗衡，在訴訟中爭取自己最大的訴訟權益，要靠誰？就是要靠律師。所以打官司的時候，律師和檢察官是站在對立的立場，檢察官基於國家的利益、公共利益起訴一個被告，辯護人為了被告的利益辯護。當然，辯護的方向有可能是希望判輕，也可能是根本不承認自己有罪。比方說，我們一開始提到不在場證明，那辯護律師就會幫被告去主張有不在場證明，去傳相關的證人來問，或者提相關的資料來證明檢察官所說的，都來自於檢調、調查局或者是警察局提供蒐證來的。
例如說：被告在某時某地方殺了某人，或者是搶了某人的東西。
被告說：我那天晚上不在，怎麼會是我呢？
怎麼樣證明你不在現場？很多老百姓不知道怎麼舉證，律師會幫被告舉證：被告那天在張三家打麻將，另外三個人可以幫他證明他在打麻將，現場跟打麻將的地方相差五十公里、一百公里，怎麼可能在那個時間點。這就是不在場證明。
針對敵國才有外患罪
我們最後要提到的是，國民黨、新黨有人主張要把國家安全法廢除這一件事情。國家安全法是在民國七十六年，當時政府為了解嚴而立的。過去是戒嚴時期，有戒嚴法，所以不需要國家安全法；一旦解嚴了以後，就需要一個國家安全法來繼續針對國家安全來保護。當然，刑法上也有內亂外患罪的規範，內亂罪不牽涉到對岸；那外患罪，我們的刑法的規範是針對敵國和外國才有外患罪。可是幾十年來在一中原則之下，我們就不把對岸當成是外國，甚至也不把他當成是敵國，因為只要有那個「國」字出現，就變成違反一中原則。兩岸目前都是主張一中原則，也就是一個中國。按照九二共識是一中各表也好，反正對岸把我們台灣當成是他中華人民共和國領域的一部分，我們也把中國大陸當成是我們領域的一部分，所以就會發現我們沒有辦法把中國大陸當成敵國，更不能當成外國，所以刑法上的外患罪就用不上。用不上要用什麼罪？就回到國家安全法5-1的罪：意圖危害國家安全，或者社會安定，違反第二條之規定者，處五年以下之徒刑。這個罪並沒有非常重，比起外患罪是輕很多，那是違反第二條之一：人民不得為外國或大陸地區的各種機構、機關、團體包括共產黨，來為這些機關試探、收集、交付或者傳遞，屬於公務上應秘密的文書、圖畫、消息或物品，或者幫他發展組織。如果有這種情形就會違反國家安全法第二條之一，違反者要負第五條之一的刑事責任，處五年以下徒刑。所以這一次我們看王炳忠的案子，檢調單位就是依國家安全法來辦他。我們看到的訊息是說，像好比說大陸發展組織、還是有給了些什麼東西，因為基於偵查不公開，我們對這一方面的訊息知道不多。
敵國不包含中國大陸
從法務部或檢察官發布的訊息來講，所看到得知的，大概就是指控他發展組織，還有去找了台灣的人準備做大陸的文件，把台灣的文件透過誰傳過去。我們常常會有這種軍中發展匪諜一樣的規範、組織、人員，透過金錢、美色等等去獲得大陸所需要的情報，這些就會構成國家安全法的罪，所以，國民黨的立委就主張國家安全法根本就應該廢除。我的觀點是如果國外犯罪不把中國大陸納進，因為現在的敵國和外國不包含中國大陸，除非把它納進去，否則不應該廢除國家安全法，因為你廢掉的話，會變成完全沒有刑事制裁，對於匪諜這方面就會變成完全沒有刑法可以處理，對我們的國家安全會有問題。所以除非去修改刑法的外患罪納入兩岸的情形，否則不能夠片面就把國家安全法廢掉，這樣會有問題的。
我們今天的解說就到這邊，我們下次再回過頭來談司法改革。今天所談的，其實未來針對三票一書有任何的修正，或者搜索的程序有任何的改變，其實也是一個司法改革的契機，就像當年的王迎先命案造成偵查中辯護人制度的產生、這幾年洪仲丘命案造成軍事審判的廢除。所以常常我們把一個個案當成通案來看的時候，整個案子就會促成刑事訴訟法的修正，就會促成刑事司法的改革。我相信將來透過個案的改革永遠會存在的，謝謝各位。
張靜：台灣陪審團協會理事長
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